概要：大陆法系的合理防卫准则，过于要求防卫行为的客观规范，司法的审慎抑制是合理防卫稀有的原因，但要防止司法确定之严苛，使合理防卫成为 " 僵尸条款 "。

文 / 周浩

8 月 27 日晚，一同发作在江苏昆山街头的砍人命案，引起社会广泛重视。

监控视频显现，当晚 21 时许，一辆宝马轿车和一辆电动车发作因行车问题发作胶葛，宝马车中 36 岁的刘某和骑车的 41 岁于某发作口角，刘某朝着于某踢了几脚，于某未有太大动作的反击。随后，刘某回到车内取出一把长刀，再次冲向于某，挥砍数刀，于某不断逃避。期间，刘某长刀脱手，于某抢到刘某前面捡起长刀，刺向刘某腹部两刀，致使刘某倒地。刘某动身进程中，于某朝着刘某回砍三刀；刘某动身脱离，跑向宝马车后，于某追着砍了两刀。

终究，刘某倒地不治身亡。整个争斗进程被路面监控拍下，被媒体曝光后，于某的这一 " 反杀 " 行为过后引起热议，焦点集中于其 " 反杀 " 行为是合理防卫仍是防卫过当。

合理防卫仍是防卫过当？

我国《刑法》第 20 条清晰了 " 合理防卫 " 行为，即为了使国家、公共利益、自己或许别人的人身、产业和其他权力免受正在进行的不法危害，而采纳的阻止不法危害的行为，对不法危害人形成危害的，归于合理防卫，不负刑事责任。

该法条第 2 款、第 3 款进一步对防卫过当和特别防卫进行了规则，" 合理防卫显着逾越必要极限形成严峻危害的，应当负刑事责任，可是应当减轻或许革除处分 "；" 对正在进行行凶、杀人、掠夺、强奸、劫持以及其他严峻危及人身安全的暴力犯罪，采纳防卫行为，形成不法危害人伤亡的，不归于防卫过当，不负刑事责任 "。

依据刑法，确定合理防卫，需求满意防卫条件、防卫极限、防卫目标、防卫时刻、防卫知道等要素。昆山 " 反杀 " 案的确定，首要在于 " 防卫条件 " 的判别，即是否归于《刑法》第 20 条第 3 款规则的 " 正在进行行凶 "。

从现在发表的信息来看，刘某先是交通违章，后是言语动作寻衅，从拳打脚踢晋级为持刀损伤。刘某的行为能否被点评为合理防卫要求的 " 正在进行的不法危害 "，乃至进一步点评为《刑法》第 20 条第 3 款规则的 " 行凶 "，是需求考虑的当地。

《刑事审判参阅》列出的一同故意损伤案判例指出，特别防卫所针对的是对正在进行的行凶、杀人、掠夺、强奸、劫持以及其他严峻危及人身安全的暴力犯罪。" 行凶 " 的确定有必要契合两个条件：一是一种已着手的暴力危害行为，二是 " 行凶 " 有必要足以严峻危及别人的严峻人身安全。

二人坚持的境况下，刘某挥刀乱砍不再是单纯的拳打脚踢，也不是简略的持械损伤。刘某的持刀挥砍行为，即使是刀背砍人，也到达致人逝世或许致人重伤的严峻程度，严峻危及于某的人身安全。

本案中，刘某挥砍时，手中长刀飞出，于某首要抢刀在手。于某持刀将刘某刺倒在地，随后朝着刘某再次挥砍。特别是，刘某跑向宝马车时，于某从死后进行追砍。有说法称，于某的反击，能够被分割为三个阶段：一是抢刀在手；二是刺倒刘某；三是追砍刘某。刘某被于某砍倒在地时，不法危害便已停止。于某之后的追砍行为，脱离了合理防卫的条件，有持刀报复之可能，是损伤行为，具有法益危害性。

现实上，合理防卫，是国家将独占的救助权力或许法益保护让渡给个人，答应个人在紧迫状态下，运用个人力气阻止不法危害，保护法益。因而，" 正在进行 " 的确定，应当结合法规要求去了解现场的紧迫性，将不法危害的开端与完毕放到案发情境中详细调查。

合理防卫的意图，是击溃不法危害。是否击溃以及击溃采纳的手法是否适宜，需求复原到防卫人地点的境遇之下，以一般人的知道判别为准，而不应以过后理性人的客观判别为准。防卫人身处孤立无助之地步，高度严峻的情况下，无法要求防卫人是一个镇定理性的旁观者，等待其正好适时地完毕自己的反击。

发作死伤并非同等防卫过当

司法实践中，普遍存在的是，但凡发作死伤成果，便以打斗或许防卫过当扫除合理防卫。这是司法应当抑制的误区，《刑法》第 20 条第 3 款规则的无过当防卫，是说即使形成不法危害人的伤亡，也没有逾越必要极限，不是防卫过当。

这一条款的规则，意味着面临严峻危及人身安全的暴力犯罪行为，司法无权判别防卫行为的极限要件。

尽管，《刑法》第 20 条第 2 款规则的一般防卫，需求司法判别防卫极限。可是，不是说只需发作死伤成果，便一概逾越必要极限，形成严峻危害。逝世、重伤不必定地归于 " 逾越必要极限，形成严峻危害 "。实际上，但凡防卫行为，司法实践中的大都案子，均形成伤亡成果。值得注意的是，合理防卫的设置，意图是为了满意紧迫状态下法益的保护，只需出于保护法益，阻止不法危害所有必要的行为，就是合理行为。

唯成果论，有可能舍本求末，违反了合理防卫的建立主旨。与之相反，判别是否显着 " 逾越必要极限，形成严峻危害 "。首要需求的是，站在行为到成果的根本态度，先判别行为的性质，是否合理；再判别行为是否逾越了必要极限；后判别成果的严峻与否。其次，判别的现实根底要置于一般人的视界之下，既要复原到行为时，更要将具有一般知道、一般了解力的 " 一般人 " 回放到详细情境中，去判别应当怎么防卫，防卫手法是否阻止不法危害所有必要。再次，判别的现实资料包含了，两边的手法比照、力气比照、利益比照等等方面。

总而言之，防卫极限要件，不是为了约束合理防卫的适用，而是需求合理防卫处于一个边界之内。不是说只需发作了伤亡成果，便不契合防卫极限的条件，不能成立合理防卫。

激活 " 僵尸条款 " 正在当下

现在，合理防卫有成为 " 僵尸条款 " 的趋势。有研究者从裁判文书网调取了 226 份触及合理防卫案子的判决书，其间绝大部分判决书以彼此殴斗或许缺少防卫知道为由判决不构成合理防卫或防卫过当，只要 6% 被确定合理防卫。司法确定非常严苛。

司法实践中，一般只要退避不予还手，在无路可退的情况下，被逼回击，而且手法还要非常抑制，才会被确定为合理防卫，不然便会以逞凶斗狠，故意损伤为由否定合理防卫。

大陆法系的合理防卫准则，过于要求防卫行为的客观规范，司法的审慎抑制也是合理防卫稀有的原因。他山之石能够攻玉，将合理防卫遵循较为完全的是美国的《不让步法》。这部法律规则，公民在合理防卫前没有撤离责任，能够坚守阵地，任何未从事非法活动的公民在合法逗留的场所遭到侵略，都能够用他恰当的暴力反击，包含运用丧命武力。

正与不正的比赛中，私权需得到保护，不能让防卫者流血又流泪，这是合理防卫的含义地点。一起，鼓舞合理防卫，有助于公民勇于保护私权，同违法乱纪作斗争。

上一年，于欢案尘埃落定之时，最高人民法院原常务副院长、一级大法官沈德咏就曾撰文呼吁，从司法适用的视点而言，要求裁判者在确定合理防卫，特别是判别防卫的极限条件时要依据案子详细情况予以充分考虑，要设身处地为合理防卫人考虑，而不能对合理防卫人过于苛求。

作者为北京市炜衡律师事务所律师